从不同的角度认识虚假广告侵权行为,对于研究虚假广告侵权具有积极的法律意义:有助于我们对不同类型的侵权行为适用不同的归责原则、构成要件、举证责任以及责任形式等。依不同的标准,对虚假广告侵权行为可作不同的分类。
一、故意侵权行为与过失侵权行为
此是根据侵权人的过错程度所进行的分类。虽然按照传统的民法理论,在造成实际财产损害情况下,故意侵权人和过失侵权人承担的赔偿责任并无大的区别,
但对虚假广告侵权而言,此种划分却具有实际意义。其一,在确定侵权人的民事责任时,其过错程度往往是考虑的一个因素。一般来说,虚假广告故意侵权行为要比过失侵权行为承担的民事责任要重一些,表现在损害赔偿责任上,对于恶意侵权行为,笔者建议适用惩罚性赔偿责任,而对过失侵权行为,仍然适用传统的补偿性赔偿责任。其二,对于虚假广告行为的行政责任,故意侵权显然要比过失侵权的行政处罚更重一些,而对于虚假广告的刑事责任即虚假广告罪,在主观方面一般要求为故意,过失不构成虚假广告罪。其三,对于某些特定的虚假广告侵权行为,主观上只能以行为人具有“故意”或“明知”为要件,例如广告主的虚假广告行为等。
二、直接侵权行为与间接侵权行为
此是以侵权人的行为方式、损吾后果与虚假广告关系的不同所进行的分类虚假广告直接侵权行为是指行为人直接实施侵吾消费者或经营者合法权益的、为《广告法》等相关法律法规所明确禁止的行为,也即虚假广告本身侵权,这种侵权行为具有直接性例如广告主在广告中假冒他人专利、商标:擅自使用他人肖像:诋毁其他经营者商品信誉或商业信誉等行为则直接侵吾他人的专利权、商标权、肖像权、名誉权等虚假广告间接侵权行为指的是虚假广告本身并没有造成消费者人身或财产的损吾,但其结果却造成消费者人身或财产的损吾虚假广告间接侵权是一种结果侵权行为,往往指产品或服务侵权。例如加害人利用广告对品质低劣的商品或服务作虚假宣传,该商品或服务给消费者造成人身或财产损失,此时虚假广告侵权是通过其提供的商品或服务来实施的,这种侵权行为具有间接性。法律规定并制裁间接侵权行为的目的,是为了加大对受害人的保护,使侵权人不会从间接侵权行为中获得非法利益,从而遏制虚假广告行为,维持个人利益与社会利益的平衡,实现法律的公平与正义。
三、一般侵权行为与特殊侵权行为
此是以行为人的行为致人损害时适用民法上的责任条款(或归责原则)的不同所进行的分类。对于一般侵权行为与特殊侵权行为的分类标准,学界存在争议。一般认为,行为人致人损害时,适用民法上的一般责任条款的侵权行为称为一般侵权行为:行为人致人损害时,适用民法上的特别责任条款或者民事特别法的规定的侵权行为称为特殊侵权行为。此种分类对于确定虚假广告侵权的归责原则具有重要的现实意义。现在,虚假广告侵权被视为一般侵权行为而适用过错责任原则。然而传统的过错责任原则适用于某些虚假广告侵权行为已经不能有效地发挥法律责任的教育、预防以及制裁功能。实际上,虚假广告侵权在许多方面都不同于一般侵权行为。基于虚假广告的特点以及虚假广告侵权的特殊性,笔者建议将广告经营者、广告发布者以及广告推荐者的虚假广告侵权行为视为一般侵权行为,适用传统的过错责任原则;将广告主的虚假广告侵权行为视为特殊侵权行为,适用过错推定责任原则。
四、单方侵权行为与共同侵权行为
此是依侵权行为主体的数量所进行的分类。从事侵权行为者为一人的侵权行为为单方侵权行为,如广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者等单独实施的虚假广告侵权行为,生活中由广告主单方侵权的案例很多,而由广告经营者、广告发布者或广告推荐者等单独实施的虚假广告侵权行为并不多见,这是由虚假广告本身的特点决定的。两个或两个以上的行为人由于共同的过错致他人合法权益损害,或者虽无共同过错但其侵害行为直接结合致人同一损害的、应当承担连带责任的侵权行为为共同侵权行为,生活中大多数虚假广告侵权行为中都少不了广告主这一特定的主体,可以说,广告主是虚假广告侵权的“始作俑者”。虚假广告共同侵权行为往往表现为以下几类:1.广告主与广告经营者共同侵权;2.广告主与广告发布者共同侵权;3.广告主与广告推荐者共同侵权;4.广告主与广告经营者、广告发布者共同侵权;5.广告主与广告经营者、广告发布者、广告推荐者共同侵权等。生活中纯粹由广告经营者、广告发布者与广告推荐者共同侵权的案例非常少。此种分类对于确定各主体的民事责任例如广告主恶意侵权的惩罚性赔偿责任、广告主的过错推定责任、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者的连带责任等提供一定的理论依据。
五、侵害人身权的行为、侵害财产权的行为、侵害知识产权的行为以及侵害公平竞争权的行为
此是依据侵权行为客体的不同所作的分类。要说明的是,知识产权与公平竞争权都是兼具人身权与财产权双重性质的权利,因此这里将它们与人身权和财产权相并列作为独立的权利存在。侵害人身权的侵权行为,例如虚假广告侵害他人健康、生命、肖像、名誉、姓名或名称等具有人身或人格利益内容的客体的行为;侵害财产权的侵权行为,例如虚假广告侵害他人的物权等具有财产内容的客体的行为;侵害知识产权的侵权行为,例如虚假广告侵害他人专利、商标、著作等具有智力成果内容的客体的行为:侵害公平竞争权的侵权行为,例如以不正当竞争为目的的虚假广告侵害的就是合法经营者的公平竞争权的行为。此种分类对于确定行为人的民事责任具有一定意义,例如侵害人身权的侵权行为往往也会给受害人造成一定的精神损害,受害人据此可要求精神损害赔偿。
六、广告主侵权行为、广告经营者侵权行为、广告发布者侵权行为以及广告推荐者侵权行为
此是依据侵权主体的不同而作的分类,此种分类对于认识虚假广告侵权的归责问题具有重要的意义。广告主虚假广告侵权行为是四类虚假广告侵权行为中最为常见的一种,往往属于恶意侵权,这是由虚假广告本身的特点决定的。因此,笔者建议:将广告主虚假广告侵权行为视为特殊侵权行为,适用过错推定责任归责原则。同时,:将广告经营者侵权行为、广告发布者侵权行为以及广告推荐者侵权行为仍然视为一般侵权行为,适用传统的过错责任归责原则。
七、侵害消费者权益的侵权行为与侵害经营者权益的侵权行为
此是依据虚假广告侵害对象的不同而作的分类,此种分类对于认识虚假广告侵权的损害赔偿责任具有重要的意义。对于部分虚假广告侵害消费者权益的恶意侵权行为,笔者建议有限度地引进惩罚性赔偿责任,最大限度地保护消费者的合法权益并遏制虚假广告行为,防止虚假广告造成社会性侵权。对于虚假广告侵害经营者权益的侵权行为,仍然适用传统的同质补偿责任。